RIESGO Y (A)VENTURA

Un blog de Derecho Administrativo

El objeto de este post es refrescar brevemente el estado actual de un litigio que puede tener una gran relevancia en el ámbito jurídico-administrativo una vez se produzca el pendiente pronunciamiento definitivo por parte de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Los antecedentes de la controversia no trascienden más allá del ámbito local malagueño, ya que versan sobre la transmisión de la concesión de los denominados “Baños del Carmen”, situados en dominio público marítimo-terrestre (“DPMT”).

Sin embargo, como analizaremos brevemente a continuación, las consecuencias jurídicas de la decisión final de nuestro Alto Tribunal pueden tener un impacto relevante en el régimen jurídico aplicable a la transmisión de concesiones demaniales, reguladas por las correspondientes leyes sectoriales, y de obras y servicios, regidas por la normativa de contratación pública.

Centrando la cuestión en el marco legal previsto para la transmisión de concesiones en el DPMT, como es sabido, la reforma operada entre 2013 y 2014 en la legislación de costas flexibilizó el régimen de transmisión inter vivos de las concesiones, que estaban sujetas a requisitos muy estrictos.

A partir de dicha reforma, se permite la transmisión de estas concesiones, siempre y cuando (entre otros requisitos de menor relevancia) “(…) con carácter previo (…)”, la Administración competente reconozca si la entidad adquirente cumple con las condiciones establecidas en la concesión.

Pues bien, a ello ha añadido la sentencia 1.565/2018, de 9 de julio de 2018, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (recurso contencioso-administrativo 109/2016), en relación con la transmisión de la concesión de los “Baños del Carmen”, que nada impide que la autorización de la concesión se produzca con posterioridad al concreto acto jurídico que produzca esa transmisión (por ejemplo, tras el otorgamiento de la escritura pública de compraventa).

En efecto, tal y como se expone en el fundamento de derecho quinto de la referida sentencia:

De lo expuesto se concluye, que el análisis de los preceptos aplicables pone de manifiesto lo siguiente:

a) Que, ciertamente, los derechos que otorga una concesión de explotación pueden ser transmitidos inter vivos;

b) Que para hacer uso de tales derechos transmitidos deberá solicitarse autorización de la autoridad que ha otorgado el permiso o la concesión, que la otorgará cuando se reúnan los correspondientes requisitos, dado el carácter reglado

c) Que efectuada la transmisión inter-partes, formalizada ante notario en escritura pública de fecha 30 de septiembre de 2014, su validez a efectos administrativos quedará supeditada al otorgamiento de dicha autorización, previo reconocimiento por parte de la Administración que concurren los requisitos que tanto la ley como el título concesional establecen, en cuyo caso autorizará la transmisión;

d) Que, en cualquier caso, la autorización regulada será únicamente a efectos administrativos, dejando a salvo los derechos y obligaciones de carácter civil o mercantil que deriven del contrato de compraventa.

¿Cuál es la relevancia de este pronunciamiento expreso?

Pues, a nuestro juicio, la confirmación de este criterio permitiría agilizar en gran medida el cierre de las operaciones mercantiles relativas a activos situados en el DPMT en las que se producen cambios de control de sociedades titulares de concesiones (share deals) o cambios en la titularidad de concesiones (asset deals).

No sería necesario esperar al pronunciamiento administrativo y dejar en suspenso la perfección del negocio jurídico a través del establecimiento de condiciones suspensivas, y en caso de que esa autorización finalmente no se produjera, podrían aplicarse cláusulas que prevean mecanismos de compensación al adquirente por la imposibilidad de transmitir el derecho de concesión (por ejemplo, mediante el establecimiento de un descuento del precio de compraventa).

Esta sentencia se encuentra actualmente recurrida en casación, y es uno de los pocos supuestos en los que la Sala de lo Contencioso-Administrativo ha encontrado interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, según expone en su auto de 29 de marzo de 2019 (Sección Primera, recurso de casación 7.842/2018). En nuestra opinión, no es para menos.

Entendemos que aún no ha sido objeto de publicación la sentencia que resuelve esta casación. Estaremos pendientes.

¿Qué opináis?

 

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Sobre el autor del articulo:

Charles Coyle Fernández

Abogado

Artículo publicado el 16 Nov 2021

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